Protéger vos intérêts commerciaux à l’aide d’ententes de non-divulgation


Au cours des étapes préliminaires d’une opération de fusion ou d’acquisition, la divulgation de renseignements confidentiels sur une entreprise est nécessaire pour permettre aux acheteurs potentiels d’évaluer les risques liés à l’opération. Les ententes de non-divulgation, aussi appelées « ententes de confidentialité » font souvent partie intégrante du processus de vérification diligente. Même si des ententes de non-divulgation types sont souvent utilisées, les acheteurs et les vendeurs devraient porter une attention toute particulière aux dispositions figurant ci-après pour s’assurer qu’elles répondent à leurs besoins compte tenu de leur situation précise et de leur tolérance au risque :

Entente unilatérale ou bilatérale

Les ententes de non-divulgation peuvent être des ententes unilatérales (qui n’engagent qu’une seule partie) ou bilatérales (mutuelles). Si une seule des parties doit divulguer des renseignements, une entente de non-divulgation unilatérale sera alors suffisante. Cependant, si l’une des parties contractantes peut divulguer des renseignements confidentiels à l’autre partie (auquel cas on interprète « renseignements confidentiels » dans les termes les plus larges possibles), une entente de non-divulgation mutuelle serait dans ce cas plus adéquate.

Définition de renseignements confidentiels

Les renseignements confidentiels sont souvent définis au sens large comme les renseignements divulgués par une partie à une autre, avant ou après la date de l’entente de non-divulgation et directement ou indirectement, par écrit, verbalement ou au moyen d’une inspection des objets tangibles. Ces renseignements confidentiels devraient être rédigés avec soin de façon à inclure les documents, mais aussi le savoir-faire, les spécifications techniques, les analyses, les compilations de renseignements et les données générales de quelque type que ce soit en lien avec les pratiques et les activités de la partie divulgatrice. Parmi les exclusions usuelles, on retrouve les renseignements qui étaient i) déjà dans le domaine public, ii) déjà entre les mains de la partie destinataire et iii) à la disposition du destinataire de façon non confidentielle. De plus, les parties peuvent devoir étiqueter chacun des documents confidentiels divulgués afin d’éviter toute confusion.

Destinataires autorisés

Les destinataires autorisés de la divulgation de renseignements confidentiels peuvent être définis de manière stricte ou libérale. Souvent, des définitions plus larges sont incluses par défaut dans les ententes de non-divulgation types, ce qui signifie que tous les membres de la société du destinataire, y compris tous les employés et parfois même, les actionnaires, peuvent accéder aux renseignements confidentiels. Une telle divulgation à grande échelle n’est pas appropriée (ni nécessaire) pour tous les types d’opérations et il faut prendre des précautions particulières pour évaluer le type de renseignements confidentiels à divulguer à des personnes précises ou à des groupes de personnes précis avant d’accepter de telles modalités. Par exemple, dans le cas des secrets commerciaux, il serait plus adéquat de restreindre la divulgation aux conseillers juridiques internes uniquement ou à un professionnel tiers qui ne participe pas aux activités quotidiennes de la société.

Motif de la divulgation

Définir la raison de la divulgation des renseignements confidentiels permet de veiller à ce qu’une telle divulgation ne soit faite qu’aux destinataires autorisés qui « ont besoin de savoir » compte tenu de la raison pour laquelle cette divulgation est faite. De plus, il devrait être stipulé que la partie destinataire ne doit pas utiliser les renseignements confidentiels pour une raison autre que la raison prévue de la divulgation. Cela est particulièrement important dans le cas où l’opération envisagée n’est pas menée à bien.

Clause pénale

Une réclamation pour violation de contrat exige l’établissement d’une preuve de dommages. Toutefois, l’action de quantifier les dommages qui découlent de la violation d’une entente de confidentialité peut s’avérer difficile. Pour prévenir ce problème, certaines parties choisissent d’inclure des clauses pénales dans leurs ententes de non-divulgation. Une telle pratique est inhabituelle et elle devrait être utilisée avec parcimonie dans les cas où les parties soupçonnent qu’il est probable ou inévitable qu’une violation de l’entente de non-divulgation se produise.

Dans tous les contrats, le manque de précision est interprété contre la partie qui a rédigé l’entente.  Les ententes de non-divulgation types comprennent souvent des modalités générales qui pourraient ne pas être suffisamment précises pour protéger les intérêts et les droits respectifs des deux parties au regard du type d’opération envisagée. Il vaut mieux minimiser le risque transactionnel et demander qu’un libellé favorable soit inclus dans l’entente de non-divulgation choisie en vue de protéger vos intérêts commerciaux.

 

Nikita Stepin

Bianca Pietracupa